Oppdragsgiver i saken var Troms fylkeskommune, som hadde utlyst anbudskonkurranse for ny rammeavtale på skolemateriell, kontor og datarekvisita. Det endte med at Staples ble tildelt kontrakten, og at tilbyder Lyreco sendte inn klage. Klagen gjaldt ganske mange forskjellige forhold, deriblant valg av evalueringsmodell.
I konkurransegrunnlaget var det opplyst om følgende tildelingskriterier:
| Kriterium | Vekt |
| Pris | 40% |
| Kvalitet | 50% |
| Levering | 10% |
I evalueringa ble imidlertid priskritieret delt inn i to underkriterier - som skulle telle 60% og 40% av prisen - uten at dette ble oppgitt i konkurransegrunnlaget. Den forholdsmessige evalueringsmodellen ble brukt. Som vi har sett tidligere, så er kjernen i den forholdsmessige modellen at man regner ut poeng ved å dividere laveste pris med pris. Modellen er med andre ord ikke lineær.
I klagen sin skriver Lyreco at denne evalueringsmodellen er ulovlig fordi relevante prisforskjeller ikke blir reflektert. I tillegg hevdes det at den er ulovlig, fordi vekting av underkriterier for pris ikke var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Det henvises til at modellen ikke oppfyller den såkalte ATI-testen.
ATI-testen ble diskutert av Kofa i sak 2014/95 (se blogg), og i sak 2016/33 refererer de til denne:
Nemnda skrev at modellen "er ikke i seg selv ulovlig å benytte ved evalueringen", men at bruken av den må underlegges testen som EU-domstolen har foreskrevet i sak C-331/04 (ATI). Dette innebærer at fastsettelse av evalueringsmodellen er ulovlig dersom modellen, hvis den hadde vært kjent på forhånd, kunne hatt betydning for tilbudsutformingen, hvis den endrer tildelingskriteriet, eller hvis den blir valgt basert på forhold som kan virke diskriminerende overfor en av tilbyderne.
Kofa er imidlertid delt i sak 2016/33. Flertallet konkluderer med at modellen er lovlig i dette tilfellet, da klager ikke har gitt noen god begrunnelse på hvorfor den skulle være ulovlig. Mindretallet mener at modellen ikke er lovlig, da oppdragsgiver ikke har gitt noen god begrunnelse på hvorfor den skulle være lovlig.
Og det er forståelig at Kofa er delt i denne saken. Begrunnelsene fra både klager og oppdragsgiver var syltynne. Ingen fikk f.eks. med seg at et svært viktig tildelingskriterium mangler i konkurransegrunnlaget.
Det er en viktig forskjell mellom sak 2014/95 og sak 2016/33. Tilsynelatende ser de analoge ut, men de bruker egentlig ikke helt den samme evalueringsmodellen. I sak 2014/95 var det nemlig bare ett priskriterium, mens det i sak 2016/33 var to.
Vanligvis når man har flere priskriterier og forholdsmessig modell, så behandler man eventuelle flere priskriterier som underkriterier. Dvs. at prisene summeres (gjerne med vekting) først, og deretter regnes det ut en forholdsmessig score. Den forholdsmessige scoren regnes kun ut én gang.
I denne saken ble det imidlertid gjort to ganger: Det var egentlig to priskriterier. Formelt sett var de underkriterier, men de ble likevel behandla som hovedkriterier i modellen: For begge priskriteriene ble det regna ut en forholdsmessig score, og poengsummene ble etterpå summert. Dvs. motsatt av det som er vanlig.
Følgende priser ble tilbudt i konkurransen:
| Tilbyder | Priskriterie 1 | Priskriterie 2 | Prispoeng | Poeng totalt |
|---|---|---|---|---|
| Staples | kr. 2 446 304 | kr. 29 305 | 7,309 | 9,489 |
| Lyreco | kr. 1 348 960 | kr. 67 347 | 7,741 | 9,196 |
Resultatet av dette ble altså at Staples vant konkurransen med 9,489 poeng, selv om Lyreco ble vurdert til å ha lavest pris. Men la oss nå leke oss litt med tall: Hva skjer om Lyreco istedenfor å levere inn de oppgitte prisene, heller hadde redusert prisen på kriterie 1 med 40%, samt økt prisen på kriterie 2 med 40%? Da ville vi fått følgende resultat:
| Tilbyder | Priskriterie 1 | Priskriterie 2 | Prispoeng | Poeng totalt |
|---|---|---|---|---|
| Staples | kr. 2 446 304 | kr. 29 305 | 5,985 | 9,185 |
| Lyreco | kr. 809 375 | kr. 94 286 | 7,243 | 9,196 |
I dette tilfellet er det Lyreco som ender opp med flest poeng og vinner konkurransen. Men det er et problem: Grunnen til at de vinner konkurransen denne gangen er ikke nødvendigvis at de har lavest pris, men at de er best på det "hemmelige" tildelingskriteriet.
La oss gjøre et tankeeksperiment til, men denne gangen holder vi oss ikke til 40%, vi kjører ting helt ut i det ekstreme: La oss tenke oss at Lyreco bestemmer seg for å dumpe prisen på priskriterie 1, og heller ta det igjen på kriterie 2. Vi tenker oss at de kun tar en pris på 100 000 på kriterie 1. Hvor høy pris kan de ta på kriterie 2, og likevel vinne konkurransen? Svaret er hva som helst:
| Tilbyder | Priskriterie 1 | Priskriterie 2 | Prispoeng | Poeng totalt |
|---|---|---|---|---|
| Staples | kr. 2 446 304 | kr. 29 305 | 4,245 | 8,710 |
| Lyreco | kr. 100 000 | kr. 1 000 000 000 000 000 000 000 000 | 6,000 | 9,196 |
Det hemmelige kriteriet som Lyreco vinner på i denne konkurransen kaller jeg for "ujevn pris". Lyreco får ikke best score (6 poeng) på priskriteriet fordi de er billigst, men fordi de har størst forskjell på priskriterie 1 og priskriterie 2. At ujevn pris blir er kriterium er noe som alltid inntreffer dersom man legger sammen flere ikke-lineære prismodeller.
En så høy pris som i dettte siste eksempelet er riktignok urealistisk og ville blitt stoppa, men man trenger ikke å gjøre det så ekstremt for å misbruke systemet. Dersom det er en konkurranse der oppdragsgiver forplikter seg til å kjøpe produkter fra begge kategoriene, kan det likevel fort bli skikkelig dyrt.
Det bør også nevnes at siden denne saken bare gjaldt en rammeavtale, så kan faktisk ujevn pris være et kriterium som også har noen positive sider. Da kan oppdragsgiver kanskje unngå å kjøpe noe som helst av de dyreste avtaleproduktene, og bare kjøpe de billigste. Men kriteriet burde likevel vært oppgitt i konkurransegrunnlaget.
La oss til slutt vende tilbake til ATI-testen: Ville tilbyderne ha tilbudt andre priser dersom evalueringsmodellen hadde vært oppgitt i konkurransegrunnlaget? Oppdragsgiver kunne f.eks. ha vært ærlig og sagt rett ut, at "i denne konkurransen ønsker vi å premiere tilbydere som har størst mulig forskjell på prisen i kriterie 1 og kriterie 2". Det er vel ganske sannsynlig at tilbyderne ville tatt hensyn til det da, og tilbudt andre priser. Å ikke oppgi dette kriteriet i konkurransegrunnlaget er dermed i strid med ATI-testen. Men det kan også hende at tilbyderne ville hatt vansker med å ta konkurransegrunnlaget seriøst.
